2.1 上诉状

上诉人：深圳A公司 地址： xxxxxxxx 法定代表人： 赵某 职务： 董事长

被上诉人：广州B公司 地址： xxxxxxxx 代表人： 张某 职务： 总经理

上诉人与被上诉人承揽合同纠纷一案，现因上诉人不服深圳市福田区人民法院（2011）********号民事判决书，特向贵院提起上诉。

上诉请求：

• 1、请求贵院依法撤销（2011）********号民事判决；

• 2、请求贵院依法改判，驳回被上诉人要求没收定金及支付违约金的第一项、第三项诉讼请求；

• 3、请求根据双方过错，合理判决承担诉讼费。

事实与理由：

深圳A公司（以下简称上诉人）与广州B公司（以下简称被上诉人）房屋租赁合同纠纷一案，经向深圳市福田区人民法院提起诉讼，福田区人民法院以（2011）********号立案审理，并作出民事判决。

上诉人认为一审法院事实认定及法律适用上存在错误，望贵院予以更正，理由如下：

一、一审判决被上诉人没收定金111564元于法无据

1、一审判决对事实的认定与判项存在矛盾

一审判决认为“关于原告诉称被告延期付款的问题，从案件事实来看，被告确实存在延期付款情形，但原告对于部分电梯未依照承诺的竣工期限完成电梯安装，亦属延期履行。被告有权行使先履行抗辩权相应推迟付款时间。”表明一审判决认定虽然上诉人存在延期付款的情形，但这是由于被上诉人延期竣工，上诉人才行使先履行抗辩权。

既然一审判决肯定了上诉人行使先履行抗辩权的行为是法律赋予的权利，则对于上诉人推迟付款的行为不应该进行判罚，但一审判决却判定对上诉人适用定金罚则，此判项明显与之前其对事实的认定相矛盾。

2、一审判决适用法律错误

在被上诉人未按照合同约定按期完成电梯安装工作的前提下，上诉人为避免损失扩大，行使法律赋予的先履行抗辩权推迟支付剩余款项，上诉人这一行为属防止损失扩大的合法行为，并未违约；该行为不属于 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 第一百二十条：

当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例使用定金罚则。

中规定的 “不完全履行合同” 的情形，不构成适用定金罚则的法定条件。一审判决依据上述条款判定被上诉人应没收上诉人定金111564元是适用法律错误。

二、被上诉人主张定金罚则已超过诉讼时效

1、上诉人发出《询证函》的行为不能认定放弃了诉讼时效抗辩权。

《询证函》本身只是对债务是否存在以及数额多少进行确认，并非催收债务或同意履行，不是对原债务的重新确认。

《询证函》的内容表明，该函是上诉人聘请的会计师事务所根据中国注册会计师审计准则的要求，用于复核上诉人与被上诉人的往来账项，且明确为“仅作复核账目之用，并非催款结算”。因此，上诉人主动发出《询证函》的事实表明，其虽确认债务的存在，但并不能推出其同意履行该债务，从而认定其放弃了诉讼时效抗辩权。

最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》*第二十二条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，法院不予支持。该条表明，只有在义务人明确同意履行义务的情况下，债务才从自然债务转为法定债务，诉讼时效期间重新计算。

因此，一审判决认为“上诉人曾向被上诉人发出《询证函》，确认其拖欠被上诉人的安装款，此时被上诉人要求上诉人支付安装款的诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算。”是错误的。

2、被上诉人主张定金罚则已超过诉讼时效

《询证函》不能中断诉讼时效，被上诉人有权主张全部电梯安装款（质保金除外）的时间是2008年8月3日，则被上诉人应在知道其权利被侵害之日，即自2008年8月3日至2010年8月2日止，向上诉人主张定金罚则，但被上诉人直至2011年5月起诉才提出该主张，已超过诉讼时效。

综上所述，一审判决被上诉人适用定金罚则没收定金于法无据，《询证函》不能中断诉讼时效，被上诉人主张定金罚则已超过诉讼时效，一审判决认定事实不清，适用法律不当、判决错误。希望二审法院查清事实，依法撤销一审判决，改判支持上诉人的上述请求。

此致

深圳市中级人民法院

上诉人：深圳A公司

二〇一二年七月十七日