18.1 上诉状

民事上诉书

上诉人（原审原告）： 重庆A公司，住所地：xxxxxxxx，统一社会信用代码：xxxxxxxx，联系电话xxx，xxxxxxxx。

法定代表人吴某，职务董事长。

被上诉人（原审被告）： 重庆B公司，住所地：xxxxxxxx，统一社会信用代码：xxxxxxxx，联系电话xxx，xxxxxxxx。

法定代表人秦某，职务董事长。

被上诉人（原审被告）： 重庆C公司，住所地：xxxxxxxx，统一社会信用代码：xxxxxxxx，联系电话xxx。

法定代表人谭某，职务执行董事。

上诉请求：

依法撤销重庆市潼南区人民法院（2023）********号之一民事裁定，并依职权提级管辖或指令重庆市潼南区人民法院对本案进行审理。

事实与理由

上诉人重庆A公司（以下简称“重庆A公司”）与被上诉人重庆B公司（以下简称“重庆B公司”）、重庆C公司（以下简称“重庆C公司”）合同纠纷一案，由于被上诉人故意拖延与消极不作为，既不按照约定履行报送审计以确定结算价款的合同义务，也未按照生效法律文书限期报送审计，上诉人因此提起诉讼，请求判决被上诉人支付合同价款。

重庆市潼南区人民法院于2023年11月1日受理本案，案号为（2023）********号，在案件审理过程中，一审法院适用《民事诉讼法》第一百五十七条、第二百三十一条（新修订民诉法第二百三十五条），以及《民诉法解释》第二百零八条之规定，于2023年12月28日裁定驳回原告起诉，裁定理由为：

“在我院作出已生效的（2022）********号案件中，判决部分判决：被告重庆B公司于本判决生效后三个月内向潼南区审计局申请对上述集散中心的建设总资金进行审计。现被告未按照判决履行其送审义务，原告应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定，移送法院执行局申请执行，而非直接起诉要求被告支付相关费用。”

上诉人认为，原审裁定认定事实不清、适用法律错误，依法应当予以撤销。理由如下：

一、 原审裁定驳回起诉没有法律依据，剥夺了上诉人的诉权。

《民事诉讼法》第一百二十二条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

《民事诉讼法》第一百二十六条规定，人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百二十二条的起诉，必须受理。

《民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。

《民事诉讼法解释》第二百零八条规定，人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百二十二条的规定，且不属于第一百二十七条规定情形的，应当登记立案。

《民事诉讼法》第一百五十七条第三款规定，裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。

《最高人民法院关于切实践行司法为民大力加强公正司法不断提高司法公信力的若干意见》(法发〔2013〕9号)22. 切实保障当事人行使诉讼权利。贯彻尊重和保障人权原则要求，切实保证当事人依法自由表达诉求，充分陈述理由，适时了解审判进程，批评、控告侵犯诉权行为等权利。尊重当事人的程序选择权，对依法可以由当事人自主或协商决定的程序事项，应当尽量让当事人自主或协商决定。加强对法律适用的解释、程序问题的释明和裁判活动的说理，裁判文书要认真对待、全面回应当事人提出的主张和意见，具体说明法院采纳或不采纳的理由及依据。 在诉讼过程中，对当事人提出的申请或质疑，应及时给予回应并说明理由。

第一、上述法律可知，民事案件的受理条件为：符合《民事诉讼法》第一百二十二条的规定且不属于第一百二十七条规定之情形。

第二、本案不属于《民事诉讼法》第一百二十七条之情形，且有明确被告，具体的诉讼请求和事实、理由，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，符合第一百二十二条（一）到（四）项关于起诉的所有条件，本案依法应当予以受理。

第三、原审裁定没有适用上述法律对本案进行审查，也没有释明本案属于不符合起诉条件的哪种法定情形或理由， 在判断本案是否符合受理条件的问题上，原审法院错误适用有关执行管辖（《民诉法》第二百三十五条）的法律条款，径行作出驳回起诉的裁定，该裁定突破并违背了上述法律规定，剥夺了当事人的诉权。

二、 原审裁定以“申请执行”作为审理本案的前置程序，系在法律规定之外设定案件受理条件，剥夺了上诉人的程序选择权。

《民事诉讼法》第二百四十七条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

《最高人民法院关于印发<关于人民法院推行立案登记制改革的意见>的通知》（法发〔2015〕6号）第三点：登记立案程序（四）严格执行立案标准。禁止在法律规定之外设定受理条件， 全面清理和废止不符合法律规定的立案“土政策”。

第一，依照《民事诉讼法》第二百四十七条规定，当事人可以向人民法院申请执行。故申请执行与否是当事人依法享有的权利，原审裁定中“原告应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定，移送法院执行局申请执行....”违背了上述法律规定。

第二，上诉人提起本案诉讼的请求和目的是给付价款，而非审计，上诉人也并不追求通过执行程序去实施审计。

第三，**本案法律关系与已生效的（2022）******号案所涉法律关系根本不同，本案的诉讼请求不属于上述案件的执行内容，也并非一案两诉。

第四，作为报审主体，被上诉人始终不启动审计工作，案涉项目至今没有审计的责任与过错完全在于被上诉人， 其不正当地阻止付款条件成就的主观故意十分明确，上诉人提起诉讼请求其直接给付价款，符合程序及实体法律的规定，该通过什么样的程序去实现权利救济，人民法院应尊重当事人的程序选择权。

第五，《民事诉讼法》第一百二十二条是民事立案的唯一标准与前提，而原审裁定以“应当申请执行”作为前置程序，不满足前置条件即不审理本案的行为，系在法律规定之外设定案件受理条件，系恣意破坏立案标准的行为。

三、本案符合民事案件实体审理条件。

（一）实体审理的法律依据。

《民法典》第一百五十九条规定，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。第五百七十八条，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。

《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2022年12月28日）》五、当事人请求以审计单位的审计意见作为确定工程造价依据的，如何处理？

答：建设工程施工合同未约定工程造价以审计单位的审计意见或者财政评审机构作出的评审结论为准，当事人请求以审计单位作出的审计意见、财政评审机构作出的评审结论作为确定工程造价依据的，人民法院不予支持。建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但审计单位未能出具审计意见的，人民法院应当对审计单位未能出具审计意见的原因进行审查，区分不同情形分别作出处理： （一）因承包人原因导致未能及时进行审计的，如承包人未按照约定报送审计所需的竣工结算资料等，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院不予支持； （二）因发包人原因导致未能及时进行审计的， 如发包人收到承包人报送的竣工结算资料后未及时提交审计或者未提交完整的审计资料等，可视为发包人不正当地阻止条件成就，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院予以支持； （三）因审计单位原因未及时出具审计意见的，人民法院可以函告审计单位在合理期间内出具审计意见。审计单位未在合理期间内出具审计意见又未能作出合理说明的，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院予以支持。

《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》

17、在当前情势下，为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。

本案中，被上诉人怠于履行，既没有履行合同义务，也没有履行生效判决义务，其始终没有报送审计的多次消极不作为表明了其不会履行给付价款的义务，也符合《民法典》关于不正当地阻止条件成就的法律规制，该事实不需要通过前置强制执行程序来再次证明，本案付款条件依法应视为成就。

（二）上诉人提起本案给付之诉，人民法院应针对上诉人的诉讼请求是否能得到支持进行实体审理。

即实体审理应该且可以解决的问题在于，案涉价款是否应当给付，付款条件是否成就或视为成就，未按合同实施审计的责任和过错该如何归责，合同目的是否实现；双方结算价款金额如何计算确定，能否采信原告提交的评估报告，或依法组织司法鉴定；付款期限如何确定等。（最高院类案见附件4）

四、请求上级人民法院对一审法院进行立案监督，请求上级人民法院对本案提级管辖。

《最高人民法院关于印发<关于人民法院推行立案登记制改革的意见>的通知》（法发〔2015〕6号）六、切实加强立案监督（一）加强内部监督。人民法院应当公开立案程序，规范立案行为，加强对立案流程的监督。上级人民法院应充分发挥审级监督职能，对下级法院有案不立的，责令其及时纠正。必要时，可提级管辖或者指定其他下级法院立案审理。

《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》（法释〔2015〕8号）第十三条，对立案工作中存在的不接收诉状、接收诉状后不出具书面凭证，不一次性告知当事人补正诉状内容，以及有案不立、拖延立案、干扰立案、既不立案又不作出裁定或者决定等违法违纪情形，当事人可以向受诉人民法院或者上级人民法院投诉。人民法院应当在受理投诉之日起十五日内，查明事实，并将情况反馈当事人。发现违法违纪行为的，依法依纪追究相关人员责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《最高人民法院印发<关于加强和规范案件提级管辖和再审提审工作的指导意见>的通知》（法发〔2023〕13号）第四条规定，下级人民法院对已经受理的第一审刑事、民事、行政案件，认为属于下列情形之一，不宜由本院审理的，应当报请上一级人民法院审理：（六）由上一级人民法院一审更有利于公正审理的。上级人民法院对辖区内人民法院已经受理的第一审刑事、民事、行政案件，认为属于上述情形之一，有必要由本院审理的，可以决定提级管辖。 第二十一条规定， 上级人民法院应当健全完善特殊类型案件的发现、监测、甄别机制，注重通过以下渠道，主动启动提级管辖或者再审提审程序：（五）办理涉及具体案件的群众来信来访；（六）处理当事人提出的提级管辖或者再审提审请求。

本案于2023年12月1日，由承办法官组织当事人双方召开庭前会议，会议中承办法官征求各方对案涉项目再行审计的意见，在未征得我方同意情况下，单方指令被告于5个工作日内启动报送审计，但该审计义务由另案判决被告限期履行且期限内被告并未履行，因此审计行为与本案审理并无实质关联。

会后，我方及时向法庭提交了《关于不同意被告在本案中对案涉集散中心申请审计的陈述意见》（附件1），并与承办法官唐某电话沟通，唐某表示“本案应当进入执行程序而不应该受理，要对本案裁驳，这个决定不是他个人的决定，是庭领导、院领导和执行局给出的意见”。

随后我方再次向法庭提交《关于本案应当予以实体审理的情况说明》（附件2）、《关于重庆市审计局对本案所涉审计行为能否强制执行的咨询答复情况》（附件3），阐明本案应当实体审理的理由，同时与承办法官再次电话沟通，并表明我方愿意在法庭组织下与对方商议如何确定案涉价款，但承办法官表示“没有时间组织调解，要么撤诉要么裁驳，这个事情已经决定了”，对我方意见不予考量也不予沟通。另外，即便是承办人员单方指令被告再次限期提交审计，自2023年12月1日至今，被上诉人仍没有去报送审计。

第一、上诉人认为，法官只能在法律制度框架下独立行使审判权，司法独立意味着审判人员的裁判不受任何力量的干预，审判人员的裁判只能服从于案件事实和法律，故本案是否受理应当仅依照《民事诉讼法》关于立案标准的规定予以审查，而非听从相关领导或他人的意见。

第二、在被上诉人第一次不履行合同义务，第二次不履行判决义务，第三次不履行法庭指令的情况下，上诉人只能寻求诉讼救济，这符合法理，也符合情理。一审法院对明显符合受理条件的本案拒绝审理，是违法裁判的行为。

第三、上诉人请求上级法院对一审法院及承办人员进行监督，查明是否存在为追求结案率有案不立，是否存在相关人员或地方保护力量干预司法等违法违纪情形，让裁判回归法律，还司法以公正。

第四、一审法院违背司法独立，破坏诉讼民主和当事人意思自治，且本案被告所涉国有企业性质、领域、利益等因素，可能受地方影响或者外部干预，上诉人恳请上一级人民法院提级管辖，以保障司法公正。

为维护上诉人的合法权益，特提起上诉。

附：

1.《关于不同意被告在本案中对案涉集散中心申请审计的陈述意见》

2.《关于本案应当予以实体审理的情况说明》

3.《关于重庆市审计局对本案所涉审计行为能否强制执行的咨询答复情况》

4.《最高人民法院（2023）********号、xx公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书》

此致

重庆市第一中级人民法院

上诉人：重庆A公司

2024年1月6日