18.2 关于不同意被告在本案中对案涉集散中心申请审计的陈述意见

尊敬的审判员：

在2023年12月1日召开的（2023）********号重庆A公司诉重庆B公司、重庆C公司合同纠纷一案的庭前会议中，法庭已组织双方证据交换，同时征求各方在本诉中开展审计的意见。会后经我方慎重考虑及股东会决议，我方表示不同意被告在本案中对案涉集散中心申请审计，并请求法庭依法采信《xxx结算编制书》或组织司法鉴定以确定案涉协议收购价款金额，理由如下：

一、被告方存在多次失信违约行为。

（一）、 被告不履行评估义务。

原被告双方在《合作协议》第二条第（二）项中约定：“本协议签订生效后，甲方（重庆B公司）聘请具备相应资质的第三方评估机构，对乙方在本协议签订生效之日前已投入该集散中心的建设资金予以资产评估。”协议签订后，重庆B公司未按约定履行对集散中心协议前资产委托评估的义务。

（二）、 原告多次请求被告推进协议履行，被告始终采取不理睬不回复的消极态度。

因被告违反上述（一）项评估义务，2019年4月，原告代被告聘请专业机构对集散中心协议前已投入建设资金进行造价结算，形成《xxx结算编制书》（简称结算书）后，我方及时将上述结算书报送被告，并多次请求被告审核确认，均未得到被告答复。2022年4月1日，原告再次书面请示被告对结算书予以审核或提出意见，被告仍不置可否。（见原告提交的第六组证据）

2021年12月1日，重庆A公司向重庆B公司发送书面函件，说明《合作协议》与《租赁合同》是双方在平等自愿协商的基础上所签订，重庆A公司已按照合同约定向重庆B公司缴纳了集散中心租赁费及手续费，请求重庆B公司加快推进协议履行。该函件于当日送达，但重庆B公司也未予回复。

（三）、 被告不与我方联系办理集散中心的交接。

2023年6月29日，重庆市第一中级人民法院（2023）********号民事判决书认定，案涉集散中心的所有权已转移给重庆B公司。该法律文书生效后，我方于2023年8月1日向被告寄送《关于交接并归还上和冬冲村砂石集散中心的通知》，函请被告于收到文件之日起3个工作日内派员与我方办理清点交接手续并接收集散中心。但被告未在上述期限内与我方沟通联系，我方无奈于2023年8月8日公证交接并撤场。（见被告提交的证据3）

（四）、 被告不履行审计义务且存在过错。

1、被告未履行协议约定的审计义务。《合作协议》第三条第（五）项约定：“该集散中心取得合法砂石集散中心相关手续后，由甲方（重庆B公司）将已评估认定的资产内容与本协议签订后乙方后续投入的建设内容一并送潼南区审计局审计，将审计结果认定为乙方投入的该集散中心建设总资金。”在办齐集散中心相关合法手续后，被告违反协议约定，未主动履行审计义务。

2、被告未履行法律文书判定的审计义务。重庆市潼南区人民法院（2022）********号民事判决第三项：“被告重庆B公司于本判决生效后三个月内向潼南区审计局申请对上述集散中心的建设总资金进行审计。”因被告不主动履行，原告提起诉讼，但即使是生效法律文书判定被告应当限期承担审计义务，在法定履行期内，被告仍然未提请审计。

3、案涉集散中心至今未审计的责任与过错在于被告。原告在2023年9月5日向被告寄送的函件《关于就上和冬冲村砂石集散中心移送审计等问题的回函》中明确表明：

“贵司应当依照法律规定流程向审计机关提交审计申请，并及时向我司告知或送达《审计通知书》等相关审计文书，我司将依据审计文书的要求提供或交接相关审计资料、证明材料等，必要时派员参与协办，积极支持、协助集散中心审计工作的开展。”（见原告提交的证据9.1）

我方始终地与被告沟通、商量审计事宜，积极地追求并期待审计工作的启动与开展，但时至今日，被告作为报送审计的主体在长达三个月的时间内都没有实施向区审计局申请审计的行为，我方也没有接收到被告、区审计局或第三方机构关于审计进场的通知，被告不履行审计义务存在故意拖延和主观过错。

综上，被告的上述多次违约失信行为表明其具有不履行合同及法律义务的主观恶意，其最终目的是想阻止条件成就，拖延或拒绝向原告付款。原告提起本诉的目的在于确认双方结算金额并请求给付，而被告并无真正实施审计的意愿，且已超出法定期限，恐会借审计困难多、时间长为由再次无限期拖延，因此，原告对被告方已失去信任，不同意被告在本案中对案涉集散中心提交审计。

二、《合作协议》付款条件已成就，被告的付款义务已加速到期。

《民法典》第一百五十九条规定，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。 第五百七十八条，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。

《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》17、在当前情势下，为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的， 除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。

本案中，被告负有提请审计的义务，也明知审计后将依据结果向原告支付收购价款，但被告不主动按照协议约定申请审计，也不按照生效法律文书判定的期限申请审计，且存在本文第一点所述的种种消极行为，实属故意为自己避免给付价款的利益不正当地阻止条件成就，实属以自己的行为表明不履行给付价款的义务，故协议中约定的付款条件依法应视为成就，被告的付款义务已加速到期，被告应当承担立即向原告支付集散中心收购价款即建设总资金及利息的责任，同时承担支付违约金、赔偿损失等违约责任。

三、我方提交的《结算书》应作为确定建设工程资金数额的依据，依法应得到人民法院的采信。

原告在庭前会议中向法庭举示了《结算书》以证明案涉集散中心的工程结算造价为人民币35254174.63元，该《结算书》具备法律效力，应当予以采信。因为：

（一）该结算书是以集散中心土石方工程、生产线钢结构厂房、道路、围墙等设施为对象进行造价，列明了造价的内容、范围、明细等，其编制结果直接反映了原告已投入的建设资金数额。

（二）由于被告怠于履行义务，我方代其实施委托评估行为，该评估结果事实上已经原被告双方认可。因为，按《合作协议》约定，被告负有委托第三方对原告已投入建设资金进行资产评估的义务，但被告未履行该项义务，在此情况下为推动合同履行，我方迫于无奈，在2019年4月代被告委托第三方单位对已投入建设资金进行了评估，且将取得的编制结果及时报请被告审核确认，同时表明被告也可另行委托评估（见原告提交的6.4证据），但被告不予回应。自2019年至本案以前，被告一直没有履行评估义务，也一直没有联系我方协商评估事项，对我方报请的结算书也一直没有提出异议，直到本案中被告才对结算书提出异议，明显超出合理期限且有违交易习惯，存在恶意。因此，该结算书事实上已经双方认可或无异议，应作为定案证据。

（三）该结算书具备法律效力，应当予以采信。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”第四十条：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》（渝高法〔2016〕260号）第7点：“一方当事人自行委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见，人民法院是否采信？一方当事人自行委托建设工程造价中介机构对建设工程造价作出的咨询意见，人民法院原则上不予采信，但该咨询意见经质证，另一方当事人未提出异议，或者提出的异议明显不能成立的，人民法院对该咨询意见可以予以采信。”

公报案例《最高人民法院（2011）********号大竹县农村信用合作联社与西藏E公司保证合同纠纷案》裁判要旨：“二、关于二审判决采信证据是否违反法定程序问题。《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：‘一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。’根据该规定，当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论并非一律不能采信，达州金证司法鉴定中心接受大竹信用联社委托作出达金司鉴中心（2009）********号《司法鉴定意见书》符合法律规定，大竹信用联社将该鉴定意见书作为证据提交并不违反法定程序。该鉴定系针对本案所涉银行单据作出，华西药业不能证明上述单据虚假，其主张鉴定结论错误亦无依据。”

重庆市第一中级人民法院（2020）********号提供劳务者受害责任纠纷裁判要旨：“一审法院查明：因朱秀英与王建忠对赔偿金额无法协商，朱秀英委托诉讼代理人罗剑林所在的重庆金雷律师事务所于2018年5月31日以该所的名义委托重庆法正司法鉴定所鉴定，该鉴定所于2018年6月29日出具鉴定意见........二审法院认为：关于争议焦点四，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：‘对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。’经审查，重庆法正司法鉴定所及相关鉴定人员均具备司法鉴定资质，其作出的鉴定意见不存在依法应重新鉴定的情形。王建忠亦未提供证据或理由对该鉴定意见予以反驳，因此对王建忠重新鉴定的申请本院不予准许。”

本案中，原告代被告委托有专业资质的第三方机构出具了上述结算书，该结算编制过程客观、科学且程序公正，是符合法律、行政法规和相关评估准则的由专业人员出具的专业意见，被告于案前一直未提出异议，在本案中也未举示证据证明结算书缺乏资质或程序违法，其提出的不认可理由并不能反驳该鉴定意见，其异议明显不能成立，故该结算书作为造价专业性意见，具备法律效力，应当予以采信。

我们认为，民事主体从事民事活动，应当遵循法律，秉持诚实，恪守承诺。被告违反合同约定、违背契约精神，不尊重生效判决、挑战司法权威的行为，应受到法律否定的评价。因此我方不同意被告在本案中对案涉集散中心申请审计，请求法庭依法采信《结算书》，或组织司法鉴定以确定建设总资金数额并依法判决，维护守信方的合法权益。

此致

重庆市潼南区人民法院

重庆A公司